Demandas constitucionales que ponen en jaque el régimen sancionatorio aduanero en Colombia

¿Por qué la multa por no presentar la declaración anticipada en los términos establecidos es distinta para los importadores y para los usuarios de zona franca? Los primeros podrían enfrentar una sanción máxima de hasta 300 Unidades de Valor Tributario (UVT) –aproximadamente $14.850.000 para 2025, mientras que los segundos se exponen a una multa de 400 UVT, es decir, cerca de $19.800.000. Mismas condiciones, mismos hechos, un documento aduanero similar, pero un actor diferente. ¿Cuál es la justificación para esta disparidad?

Creo que la respuesta, o al menos una parte fundamental de ella, reside en nuestro actual régimen sancionatorio aduanero; o, para ser más precisos, en lo que le hace falta. Esta y otras inconsistencias subrayan la urgencia y la importancia de la tarea que tiene el Congreso: expedir una nueva regulación antes del 20 de junio de 2026.

El panorama actual: un régimen en vilo y la necesidad de profundizar el debate

Este año, el sector de comercio exterior recibió con gran atención el comunicado de la Corte Constitucional sobre la Sentencia C-072 de 2025. En una decisión trascendental, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 68 de la Ley 2277 de 2022, que otorgaba facultades extraordinarias al Presidente para expedir el régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías. Como consecuencia directa, el Decreto Ley 920 de 2023, que contenía dicho régimen, también fue declarado inexequible, aunque sus efectos se difirieron hasta junio de 2026 para dar tiempo al Congreso de legislar.

Si bien esta noticia ha sido ampliamente discutida y ha centrado gran parte del debate –reafirmando la reserva de ley en materia sancionatoria–, su notoriedad podría estar opacando otras discusiones igualmente cruciales que cursan actualmente en las instancias constitucionales. Son demandas que, desde diferentes ángulos, cuestionan la estructura, los principios y la aplicabilidad de normativas que afectan diariamente a los operadores de comercio exterior y que, sin duda, deben ser insumos vitales para la construcción del nuevo marco legal.

Una demanda bajo la lupa: el «hacer incurrir» y el debido proceso de las Agencias de Aduanas

Una de estas demandas, que considero indispensable para las agencias de aduanas, los abogados aduaneros y, en general, para toda la comunidad del comercio exterior, es la presentada por el Dr. Nicolás Potdevin Stein, de la firma Gómez-Pinzón. Esta acción de inconstitucionalidad se enfoca, principalmente, en dos artículos del ya mencionado Decreto Ley 920 de 2023: el numeral 2.3 del artículo 36 y un aparte del artículo 110.

Sobre el numeral 2.3 del artículo 36

El numeral establece como infracción para las agencias de aduanas: «Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros». La sanción propuesta es una multa del 20% del valor de la sanción impuesta al mandante, de la mercancía decomisada o del mayor valor a pagar.

El cuestionamiento central a esta disposición radica en la extrema vaguedad e indeterminación de la expresión «hacer incurrir». ¿Qué acciones u omisiones específicas por parte de una agencia de aduanas configuran esta conducta? ¿Se trata de negligencia, de un error en la asesoría, de una simple participación en una operación que resultó infractora por causas ajenas a la agencia? La norma, lamentablemente, guarda silencio.

Esta falta de precisión, como bien lo argumenta la demanda, vulnera principios constitucionales fundamentales del debido proceso (artículo 29 C.P.), específicamente los de legalidad y tipicidad. El principio de legalidad exige que toda infracción y sanción estén previa, clara y expresamente definidas en la ley. La tipicidad, su correlato, demanda que la descripción de la conducta punible sea inequívoca, de forma que los administrados puedan conocer de antemano qué comportamientos son reprochables y cuáles sus consecuencias, proscribiendo así la arbitrariedad administrativa.

Cuando una expresión tan abierta como «hacer incurrir» se utiliza para definir una infracción, se otorga un margen de discrecionalidad excesivo a la autoridad aduanera para interpretarla caso por caso, sin que existan criterios objetivos en la ley que delimiten su alcance. Como hemos sostenido desde Analdex en nuestra coadyuvancia a esta demanda, esta situación sitúa a las agencias de aduanas en un estado de indefensión, pues solo conocen a posteriori, al ser sancionadas, cómo interpretó la autoridad dicha expresión en su caso particular. Incluso la propia DIAN, en su respuesta a la Corte Constitucional dentro de este proceso (Oficio OPC-188/25 del 26 de marzo de 2025), al intentar definir el alcance de «hacer incurrir», recurre a explicaciones generales como «la actuación u omisión de la agencia de aduanas (…) cuando con dicha acción u omisión ponga a su mandante (…) en una situación que genere una infracción», o menciona la «falta de orientación». Estas definiciones, más que aclarar, confirman la persistente indeterminación.

Sobre el artículo 110 del Decreto Ley 920 de 2023

Por otro lado, la demanda también cuestiona el artículo en mención, que al regular el contenido del Requerimiento Especial Aduanero, ordena «la vinculación del agente de aduanas para efectos de deducir la responsabilidad que le pueda caber». Esta disposición, en la práctica, implica que la agencia de aduanas es vinculada al mismo procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra su mandante (el importador o exportador).

El problema aquí es doble. Primero, parece conducir a una responsabilidad casi automática de la agencia, derivada directamente de la eventual sanción impuesta al importador, sin que necesariamente medie un análisis individualizado y exhaustivo de la conducta y responsabilidad propia de la agencia. Segundo, y como consecuencia, se vulnera el derecho de defensa y las formas propias del juicio, pues la responsabilidad de la agencia –que es conceptualmente distinta a la del importador– debería determinarse en un procedimiento separado, independiente y, lógicamente, posterior a que la responsabilidad del mandante haya sido establecida en firme. Vincularla desde el inicio para «deducir» su responsabilidad dentro del proceso del otro, configura una suerte de prejuzgamiento.

La categorización de sanciones: una estructura pendiente para la proporcionalidad

Un punto que merece especial atención, y que se conecta con la necesidad de un régimen sancionatorio más justo, es la categorización de las infracciones. En su respuesta a la Corte, la DIAN hace referencia al parágrafo del artículo 15 del Decreto Ley 920, que establece un sistema de clasificación de nuevas obligaciones (y sus consecuentes infracciones por incumplimiento) en categorías (1 a 5), cada una con un tipo de sanción asociada. La entidad explica que este mecanismo busca:

«Garantizar que las posibles modificaciones al Decreto 1165 de 2019 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan que contengan nuevos procedimientos y obligaciones puedan ser aplicables y tengan un reflejo ante su incumplimiento».

Y añade: «En ese orden, se precisa que este tipo de infracciones solo se aplicarán previa categorización de las obligaciones y siempre que no exista infracción expresa en el decreto ley, garantizando que el usuario aduanero solo pueda sancionarse cuando exista una norma cierta, escrita y previa a la conducta que se le reproche».

Si bien la intención de crear un marco para futuras obligaciones es comprensible ante la dinámica del comercio, la realidad es que esta estructura de categorización, tal como está planteada, no resuelve los problemas de fondo del régimen actual ni garantiza per se la proporcionalidad de las sanciones ya tipificadas. Como hemos señalado en la coadyuvancia, la referencia de la DIAN a este artículo 15 resulta imprecisa para evaluar la proporcionalidad de infracciones ya existentes y expresamente definidas, como la del «hacer incurrir».

Más aún, la discusión de fondo es que, independientemente de este parágrafo pensado a futuro, hoy no contamos con un diseño sancionatorio integral y coherente, donde cada infracción y cada sanción respondan a un análisis riguroso de lesividad y proporcionalidad. La existencia de sanciones dispares para incumplimientos similares, como el ejemplo inicial de la declaración anticipada, es una muestra de ello.

La urgencia de los principios: proporcionalidad y lesividad en el nuevo régimen

La construcción del nuevo régimen sancionatorio aduanero es una oportunidad invaluable para incorporar de manera robusta principios constitucionales que, aunque siempre exigibles, a menudo parecen diluirse en la práctica administrativa. Dos de ellos son cruciales: la proporcionalidad y la lesividad.

El principio de proporcionalidad

Exige que exista una correspondencia razonable entre la gravedad de la conducta infractora, el daño o riesgo generado al bien jurídico protegido, y la severidad de la sanción impuesta. No se trata solo de que la sanción esté en la ley, sino de que sea justa y adecuada. Una multa exorbitante por un error formal menor, o la cancelación de una autorización por un hecho que no compromete gravemente los intereses del Estado, son ejemplos de falta de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha sido enfática en esto (Sentencias C-721/15, C-125/03), señalando que la sanción debe ser acorde a la gravedad de la falta. El nuevo régimen debe establecer criterios claros y objetivos para la graduación de las sanciones, que consideren no solo agravantes, sino también atenuantes, y que eviten que la discrecionalidad administrativa derive en excesos.

El principio de lesividad

Por su parte, implica que para que una conducta sea sancionable, debe haber afectado o puesto en peligro real y significativo un bien jurídico tutelado por la norma. No basta el simple incumplimiento formal de un deber; se requiere que esa acción u omisión tenga una trascendencia negativa. En el contexto aduanero, esto significa que las sanciones deberían enfocarse en aquellas conductas que efectivamente lesionan o arriesgan intereses como el recaudo fiscal, la seguridad nacional, la salud pública, la competencia leal o la transparencia del comercio. Un régimen que sanciona con igual o similar severidad errores de digitación que fraudes complejos, o que no distingue el impacto real de una omisión, ignora el principio de lesividad.

La indeterminación del «hacer incurrir» y la vinculación automática de la agencia de aduanas al proceso del importador, precisamente, abren la puerta a que se impongan sanciones sin un análisis detallado de la lesividad específica de la conducta de la agencia o de la proporcionalidad de su sanción individual.

Conclusión: hacia un Régimen Sancionatorio justo y garante

La declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 920 de 2023 no es un punto final, sino un punto de partida. La tarea que tiene el Congreso de la República es monumental, pero también es una oportunidad histórica para diseñar un régimen sancionatorio aduanero que sea verdaderamente moderno, justo, equitativo, proporcional y, sobre todo, garante de los derechos de los administrados.

Demandas como la interpuesta por Nicolás Potdevin, y las reflexiones que surgen de ellas, son insumos de un valor incalculable para este proceso legislativo. Ponen sobre la mesa problemas concretos, ambigüedades normativas y vulneraciones a principios constitucionales que deben ser corregidos.

La discusión sobre la correcta tipificación de las infracciones, la necesidad de procedimientos individualizados que respeten el derecho de defensa, la aplicación efectiva de los principios de proporcionalidad y lesividad, y la creación de un sistema de categorización de sanciones que sea coherente y predecible, no es una discusión meramente académica o jurídica. Tiene implicaciones directas en la competitividad del país, en la seguridad jurídica de los operadores de comercio exterior y en la confianza en las instituciones.

El sector privado, los gremios, la academia y todos los actores involucrados en el comercio exterior tenemos la responsabilidad de participar activamente en este debate, aportando nuestra experiencia y conocimiento para que el nuevo régimen sancionatorio sea una herramienta eficaz de control, pero también un instrumento que promueva las buenas prácticas y la facilitación del comercio legítimo. Solo así podremos decir que hemos dado un verdadero paso adelante.